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扩张与限制:论利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的认定及法律适用

来源:人民法院 时间:2017-05-02
 

扩张与限制:论利用信息网络实施寻衅滋事

犯罪的认定及法律适用

刘文华

【论文提要】随着信息网络的迅速发展,互联网、通信网、广播电视传输覆盖网呈现出“三网合一”的趋势,信息网络与人们的现实生活融为一体,其工具属性、公共属性凸显,利用信息网络实施寻衅滋事的行为方式及危害后果与传统的寻衅滋事呈现出不同特征。基于现实情况,2013 年 9 月 9 日最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中第五条、第八条、第九条对利用信息网络寻衅滋事进行了规定和解释。这部解释首次明确了利用信息网络实施寻衅滋事等相关犯罪的入罪标准、行为模式和量刑规则, 将寻衅滋事罪的适用范围从实体空间扩张至网络虚拟空间,这是我国从司法层面将寻衅滋事罪的适用进行了扩大解释。本文通过分析寻衅滋事罪的沿革、扩张,研究自媒体时代对利用信息网络寻衅滋事犯罪的合理规制,冀希望为司法实践提供一个相对合理的法律适用标准。

随着网络技术和应用的扩张式迅猛发展,互联网已经成为迄今为止人类历史上最活跃、最庞大的信息发布与交流平台。根据工信部官方统计,截直到 2015年4月,中国三家基础电信企业互联网宽带接入用户总数达到2.05亿户,移动互联网用户数达8.9亿户。1)“网络”已成为人民工作、生活中触手可及和不可缺少的部分,为工作生活带来了便利,拓展了活动领域,网络已经成为了人们生活的“第二空间”。但是同样网络也为犯罪所用,现实社会中的犯罪行为也逐渐向网络中渗透,各类涉网络犯罪的行为也不断出现,并推陈出新,不仅扰乱了互联网的正常秩序,更是对互联网的公信力以及个人利益和社会秩序造成严重危害,但传统的刑法罪名体系是对现实社会犯罪行为的规制,无法有效的规制虚拟的网络空间中的犯罪行为,在网络空间中的适用屡遭困境。为此,2013 年 9 月 9 日最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中第五条、第八条、第九条对利用信息网络寻衅滋事进行了规定和解释。这部解释首次明确了利用信息网络实施寻衅滋事等相关犯罪的入罪标准、行为模式和量刑规则, 将寻衅滋事罪的适用范围从实体空间扩张至网络虚拟空间,这是我国从司法层面将寻衅滋事罪的适用进行了扩大解释。然而,该司法解释,对于 “情节恶劣”、“破坏社会秩序”、“造成公共秩序严重混乱”,没有进一步的说明,因此各界对寻衅滋事罪该项解释是否会影响言论自由等问题众说纷纭。因此,本文通过分析寻衅滋事罪的沿革、扩张,研究自媒体时代对利用信息网络寻衅滋事犯罪的合理规制,冀希望为司法实践提供一个相对合理的法律适用标准。

一、寻衅滋事罪的历史沿革与扩张

每一个法律概念的形成都是一个渐进的过程,寻衅滋事罪也不例外。通说认为,寻衅滋事罪是由1979年刑法中的流氓罪分解而来,1979年刑法第一百六十条具体的列举了关于构成流氓罪的三种行为,即聚众斗殴、寻衅滋事和侮辱妇女,将寻衅滋事作为流氓罪的一种表现形式予以规定。(2) 1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,其中第一条第1项对流氓罪作出了更加具体明确的补充修改,并将将流氓罪的最高刑罚升格为死刑。但在随后的社会实践中,由于流氓罪的适应范围不断扩大,弊端不断涌现,流氓罪被冠以“口袋罪”的称号,寻衅滋事等犯罪独立成罪的呼声越来越高。为此,全国人民代表大会1997年在修订的刑法典时,对流氓罪进行了分解,将寻衅滋事罪作为独立的犯罪规定在妨害社会管理秩序罪中(第293条)。2011年2月25日,为了体现严厉惩处首要分子的刑法精神和宽严相济的刑事司法政策,全国人大常务委员会通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》对刑法第二百九十三条再次进行修改,对寻衅滋事罪又增加了一种行为方式“恐吓”,另外,第 42 条规定了多次实施寻衅滋事,对社会的秩序造成严重损害的,可以提高法定刑并处罚金。虽然相对流氓罪,寻衅滋事罪罪名的覆盖范围明显缩减,但由于行为方式多样化,内容比较宽泛且使用了“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等需要价值判断的表述,司法机关对本罪的认定产生了许多困难。(3)2013 年,最高人民法院、最高人民检察院于联合发布《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》,分别就关于寻衅滋事的性质认定、四种行为类型的情节恶劣、情节严重的认定、纠集他人多次寻衅滋事的认定、寻衅滋事罪与其他犯罪竞合时的处理规则、寻衅滋事罪刑事案件的从宽处理等八个问题作了规定,进一步使寻衅滋事罪的模糊性特征进一步减弱,真正使司法机关做到有法可依,有据可查。之前对寻衅滋事罪中“情节严重”“情节恶劣”等要件表述无具体标准、随意裁量、执法不一的局面进一步得到改善(4)。同时,为了规范通过网络进行寻衅滋事,严重扰乱了社会管理秩序违法犯罪。最高人民法院、最高人民检察院又在同年联合发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,该解释对行为人通过网络进行寻衅滋事的方式、网络寻衅滋事牵连犯、竞合犯、共犯的法律适用分别作了规定,扩大了寻衅滋事罪的外延。综上,我们可以感观到,从最早以一种粗线条的方式规定流氓罪,笼统的界定流氓罪“宁粗勿细”的思想到寻衅滋事罪立法趋向“实用理性”的方向发展,宽展化和细密化使得当代中国刑法中关于寻衅滋事行为的这张“立法网”越织越大,越织越密,寻衅滋事罪的适用范围愈发广泛,不断的进行扩张。

二、网络言论刑法规制与言论自由的边界

2013 年 9 月10 日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件法律适用若干问题的解释》中第 5 条规定了“利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,依照《刑法》第 293 条第一款第( 二) 项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照《刑法》第 293 条第一款第( 四) 项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。” 该司法解释出台对行为人利用信息网络辱骂、恐吓他人情节严重的行为以及在信息网络上编造、散布虚假信息,起哄闹事造成社会秩序或公共秩序的严重破坏的行为进行了规制。但也有学者认为,《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪越来越多地被适用于公民发表的言论。尤其自从2013年9月最高法院与最高检察院发布关于网络犯罪的司法解释以来,寻衅滋事罪经常被一些地方的司法机关用于惩罚网络言论,担心该项司法解释压缩公民的言论自由。(5)因此,有观点认为,在互联网上发表言论,即使是不实言论,也仅仅是“言论自由”的范畴,不能通过刑法进行规制。(6)

不可否认我国《宪法》第 35 条规定了“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这是公民言论自由的宪法基础,随着信息网络的快速发展,更多的人通过网络发表自己的观点信息网络空间为人们行使言论自由的宪法权利开辟了一个全新的平台,信息网络成为人们行使言论的重要途径和手段,成为人们实现言论自由的工具,同时也是各种言论相互作用的重要场所。(7)7] ,随着自媒体时代的到来,网络言论成为彰显网络民意的重要渠道,不合理地压制网络民意极易侵犯网民的言论自由。从价值层面判断,由新媒体担当保障权利、监督政府和司法的重任低廉、高效,合乎经济学成本;从实践看,网络的确能够对社会的不公正行为进行监督,并极大地推动法治。但是,网络不是纯粹的虚拟空间,也不是无法无天的“自由”王国,其与现实空间的紧密衔接正在不断地消蚀网络行为的虚拟性,网络行为被赋予了越来越多的现实性和真实性。(8)网络中的言论并不是总能止于网络,当网络言论超出虚拟社会的范畴,直接侵犯到他人的合法权益,甚至造成现实社会的巨大震动,触及实体社会中人的法益和公共秩序,并达到一定的危害程度时,必然要受到刑事法律的调整。因此,任何一种自由都需要一定的限制和边界,网络言论自由也不例外,网络不是法外之地,加强对网络言论的合理规制、防止自由的不当泛滥也是法治的应有之义。但如何进一步释放公民的自由也是刑法应当把握的。所以,个体言论自由与公众权利保护之间需要一种平衡:既保护合理的网络言论自由,又使得这种权利的行使不会侵害到不特定的大多数人的利益。因此,在司法实务中应当对个体言论自由与公众权利保护之间找到一个平衡点(9)],合理把握双方的界限。

三、网络寻衅滋事犯罪的认定

从上述司法解释中可以看出,网络寻衅滋事犯罪是寻衅滋事罪的一个新类型,但其完全符合刑法分则关于寻衅滋事罪犯罪构成的各要件,但其又具有自己的特点。主要体现在客观方面上:一是利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣;二是在信息网络上编造、散布虚假信息,起哄闹事。

(一)利用信息网络辱骂、恐吓他人且情节恶劣的认定

信息网络社会的不断发展,信息网络平台已从原有的“工具属性”逐步演变成“工具属性”与“公共属性”并存的局面。信息网络空间作为虚拟空间与三维现实空间相结合共同构成人们生活的各个方面,利用信息网络进行犯罪是网络寻衅滋事犯罪的主要特点,这既是现代犯罪与传统犯罪的根本区别,也是利用现代化“信息网络手段”实施传统犯罪的一大突出特征。行为人利用网络所具有的扩散迅速、影响范围广、不易彻底根除、具有很大的迷惑性等特点,借助网络辱骂、恐吓他人更具有危害性。因此,该解释就网上上述行为追究相应责任,有利于维护和保障公民的名誉权和人格权,体现了网上和网下的一致性,表明网络亦非法外之地。其中,辱骂,是指以言语对他人予以轻蔑的价值判断”(10),辱骂不要求针对特定的个人、对一群人、一类人的谩骂也可能构成寻衅滋事罪的辱骂(11)。恐吓,为2011年《刑法修正案八》增设的行为方式。所谓恐吓,“是指以威胁语言、行为吓唬他人,如使用统一标记、身着统一服装、摆阵势等方式威震他人,使他人恐慌或屈从”。(12)随着经济社会的不断发展,犯罪手段的不断变异,犯罪分子尤其是一些黑恶势力团伙,作案手段逐渐从过去的打砸抢等硬暴力向软暴力转变。恐吓即是典型方式之一。需要注意的是,通过信息网络辱骂特定的个人或者利用信息网络恐吓他人可能与侮辱罪、敲诈勒索罪等存在竞合。由于寻衅滋事罪客观上以一种相对兜底的罪名存在,并不是随意入罪的一个口袋,而是有其确定的犯罪构成,有其独特的保护客体,即寻衅滋事行为不仅侵犯个人法益,而且侵犯社会法益。故刑法将情节恶劣、情节严重、造成严重混乱等设置为寻衅滋事罪成立条件。所以,寻衅滋事罪的法定刑重于敲诈勒索罪、侮辱罪的基本法定刑。于是,不排除在一行为同时触犯寻衅滋事罪与敲诈勒索、侮辱等罪的情况下,以想象竞合犯从一重罪论处。对于情节恶劣的认定,2013 年 9 月 9 日最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》并没有制定“利用信息网络”实施犯罪的专项标准。但2013 年 7 月 15 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第 3 条已经进行了相关规定,即“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的‘情节恶劣’: ( 一) 多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,造成恶劣社会影响的; ( 二) 持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的; ( 三) 追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣社会影响的; ( 四) 引起他人精神失常、自杀等严重后果的; ( 五) 严重影响他人的工作、生活、生产、经营的; ( 六) 其他情节恶劣的情形。” 显然网络上的“辱骂”和“恐吓”照样存在“情节恶劣”问题。而《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》没有规定除刑法第 293 条第 1 款第 2 项中“情节恶劣”和《寻衅滋事解释》第 3 条之外专门适用于“虚拟世界”或“网络空间”的特别标准,故《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第 5条第 1 款所说的“利用信息网络辱骂、恐吓他人”也必须达到《刑法》第 293 条第 1 款第 2 项中“情节恶劣”的规定才能定罪,即将“网络空间”中的“辱骂”和“恐吓”与“现实社会”中的“辱骂”和“恐吓”所造成的“情节恶劣”相一致。

(二)是对“在信息网络上编造、散布虚假信息,起哄闹事”的认定

首先,虚假信息是指与事实不符合的消息,没有根据的消息。(13)虚假信息不仅是针对特定自然人而捏造的,而是针对不特定的自然人或者单位、公共事件而编造的且没有根据的消息。但并非所有的网络虚假信息都将进入法律的视野并予以规制,只有那些危害社会秩序、妨害公共安宁或者侵犯到公民个人的人身权利的网络虚假信息才应进入法律的规制范畴。

其次,对“造成公共秩序严重混乱”的理解。网络空间是现实生活的延伸,也是现实生活的重要构成。造成公共秩序混乱的程度如何进行判断,这就需要根据公共场辨的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素进行综合考量,即行为人的犯罪行为是否造成社会秩序或公共秩序的严重破坏。

四、网络寻衅滋事犯罪的适用限制

正如前文所述,由于《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》已使寻衅滋事罪在信息网络领域进一步的扩张适用。即该解释第5条第2款将刑法条文中“在公共场所起哄闹事”变动解释为“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事”,将“造成公共场所秩序严重混乱”变动解释为“造成公共秩序严重混乱”,是对网络言论的一种规制,如果在言论自由和限制中寻求合理界点,是司法实务的必要解决的问题,在该解释的适用中,要进行严格的边界限制。

首先、根据刑法谦抑性,应对公共秩序应当限制。一般认为,寻衅滋事罪的客体是公共秩序而非广泛意义上的社会秩序。公共秩序是指社会公共生活依据共同生活规则而有条不紊进行的状态,既包括公共场所的秩序,也包括非公共场所人们遵守公共生活规则所形成的秩序(14)。根据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,“造成公共秩序严重混乱”是成立网络寻衅滋事罪的结果要件,但是认定“公共秩序严重混乱”并无规范标准,在实践中对公共秩序理解和认定的差异。这是由于当前立法的精确和完善仍然需要漫长的准备周期。因此,在立法尚不精确的情形下,司法实务活动应保持审慎和克制,即秉持保守的刑法解释理念,坚守刚性化的入罪底线,在司法实务活动中保持谦抑和克制。(15)应当根据刑法立法本意对公共秩序做限制性理解。 “公共秩序严重混乱”,不仅指虚假信息被大量转发、评论等造成的网络秩序混乱,同时也要求造成生产、生活、工作、营业、教学等现实社会公共秩序的严重混乱。即对于其发生的时空条件、涉及受众的广泛程度、行为本身的危害程度作出多方面限制解释。对于虚假信息被及时、有效删除,未被大量转发、评论等,尚未造成广泛影响的,或者仅仅是对网络秩序造成了影响,不宜认定为“造成公共秩序严重混乱”。

其次,由于“公共场所”、“起哄闹事”、“严重混乱”等语辞在信息网络环境下争议较大,因此,需要对正当的批评、建议、监督权、知情权行使与虚假信息散布,起哄闹事等需要进行区分,需要事实与价值规范结合起来进行综合判断.对于正当的批评、建议、监督权、知情权行使要持宽容态度,保护公民言论自由和相应公民权利,只有那些“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布”,扰乱公共场所秩序,发表具有煽动性、蔓延性、扩展性的言论,严重影响公共场所活动顺利进行或者妨碍不特定或多数人在公共场所的有序活动,该言论确实跟现实中“造成公共场所秩序严重混乱”的结果有刑法上的因果关系的,才能科以刑罚。

正如孟德斯鸠所言,“公民自由的实现主要是依靠一部良好的刑法。”(16)虽然刑法以惩戒为外在特征,但其真正内在的灵魂却是“保障自由”。面对信息化时代的新需求,刑法如何处理言论自由和违法犯罪的边界,是我国目前处理网络寻衅滋事罪必然面临的问题。但就和任何言论一样,网络言论确实不是“法外之地”, 行为人具备实质恶意、行为具有实质危害性的言论自由仍然应当受到合理限制,虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件法律适用若干问题的解释》从某种意义上突破了刑法上传统寻衅滋事罪的框架,但只要刑罚权的发动只要恪守严格的边界,遵循了合法、合理、科学的解释规则,适应社会需求,也就具备实践合理性。



1) 数据来源中华人民共和国工业和信息化部网站。

(2) 张明楷:《寻衅滋事罪探究》(上篇),载《政治与法律》2008年第1期.

(3) 同上。

(4) 刘祥:《“口袋罪”视角下的寻衅滋事罪探析》,华东政法大学2014年.硕士论文。

(5) 张千帆:《刑法适用应遵循宪法的基本精神——以“寻衅滋事”的司法解释为例》.载《法学》2015年第4期。

(6) 戴长林:《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》,人民法院出版社2011年版,第162页。

(7) 程阳强:《新司法解释下寻衅滋事罪“口袋”的扩张与坚守》,载《福建警察学院学报》2014 年第 5 期。

(8) 朱娟:《光与影的交错——法社会学视野下的“人肉搜索”》,载《法治研究》2009 年第 2 期。

(9) ] 李琪、陈莉:《网络言论犯罪的刑法规制》,载《人民司法》2014年第23期。.

(10) 高铭暄、梁建:《寻衅滋事罪若干疑难问题探讨》,载《人民司法》2008 年第 20 期。

(11) 张明楷:《刑法学(第四版)》.法律出版社 2011年版,第936页.。

(12) 全国人大常委会法制工作委员会:《中华人民共和国刑法修正案八条文说明、立法理由和相关规定》,北京大学出版社 2011 年版,第 161 页。

(13) 孙万怀、卢恒飞:《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谋司法解释的实证评估》,载《法学》2013年第11期。

(14) 高铭暄主编:《新编中国刑法学(下册)》,中国人民大学出版社1998年版,第808页

(15) 魏东 吴尚赟:《论滥用媒体自由行为的刑法规制——立足于新媒体时代的解读与反思》,载《法治研究》2014 年第 4 期。

(16) 【法】孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》,张雁深译,商务印书馆2012年版,第177页。

 
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